En los últimos días, los medios de comunicación se han hecho eco del archivo de la causa por presunto acoso de una diputada de VOX a Dª Irene Montero, por «caceroladas» en la puerta de su casa, y sin ver el auto, pudiera, ser uno de los fundamentos, la falta de reiteración, persistencia en el tiempo y que el acto no fuera apto para cambiar la rutina de la Ministra de Igualdad, entre otros argumentos que pudieran estar dirigidos a la libertad de expresión, el cual engloba actos de mal gusto, que desagraden, o sean hirientes para la moral de una persona, sin ser objetivamente humillaciones e insultos, cómo límite a la misma.

Al margen de la meritada libertad de expresión, cuyos límites del Tribunal Constitucional si desean trataremos en otra entrada, nos ocuparemos del concreto delito de acoso del 172 ter CP, introducido por Rajoy, para una suma de conductas, las cuales de manera aislada estarían ajena de la esfera penal, y otras no pasarían de delitos leves, los cuales, someterían a la víctima a un vía crucis de pleitos en los Juzgados de Instrucción, siempre y cuando los hechos considerados en su conjunto pasen de las meras molestias, pudiendo añadirse a la querella hechos juzgados y considerados probados por condena por delito leve, e incluso delitos leves que hayan prescrito.

Si tenemos que comenzar con una sentencia del Tribunal Supremo, la que dibuja los perfiles del tipo penal , es la SENTENCIA NUM. 324/2017 DE 8 MAYO TS (SALA DE LO PENAL, SECCIÓN 1ª), estableciendo las pautas orientadoras que iluminan a la hora de enjuiciar la rica e infinita casuística los cuales pudiera presentar el tipo, que nunca serán iguales, pero pueden presentar semejanzas.

Y así, dice el art. 172 ter 2 CP:

«1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4 .ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

Con la introducción del art. 172 ter CP, nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) . En unos casos se pone más el acento en la bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Es decir, el delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables, aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

Bajo nuestro modesto prisma, la persistencia en los actos y la insistencia de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo, con márgenes de tiempo en cuanto a la repetición de un acto intrusivo y otro.

El tipo no exige planificación, pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos.

Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del «hombre medio», aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, …).

La esencia de dicha doctrina del TS fue tomada por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (SECCIÓN 1ª) SENTENCIA NUM. 416/2017 DE 13 OCTUBRE (ARP\2017\1349).

Deseamos extractar el Fundamento de Derecho Cuarto (4º) del AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCIÓN 27ª) AUTO NÚMERO 1743/2019 DE 23 OCTUBRE (JUR\2019\338070):

(…)CUARTO.-

Debe recordarse, además, que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03 (RCL 2015, 439, 868) , por la que se modificó el Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , introdujo por vía del art. 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de «stalking», ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad.

Sin necesidad de reiterar su tenor literal, al ser perfectamente conocido, ha de señalarse, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., que este ilícito penal » está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento «. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de «stalking» afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

El precepto analizado utiliza el término «acosar», que según el DRAE implica «perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona», o «apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos». En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser «llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes». Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de «forma insistente y reiterada». No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser «insistente y reiterada», sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el «stalking», por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La JURISPRUDENCIA (STAP TARRAGONA, SECCIÓN 4º, NÚM. 185/2016 DE 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal » ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad «.

Esta misma SECCIÓN (STAP MADRID, SECCIÓN 27, NÚM. 738/2015 DE 10/12) ha venido manteniendo que » este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P ., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor «de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia», resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas «.

La STS NÚM. 324/2017 DE 8/05 aclara, a mayor abundamiento, que » los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias «.

Hay que insistirse en relación a la cuestión debatida que la doctrina ( STS de 12/07/2017) mantiene que » este ilícito penal se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a).- Que la actividad sea insistente; Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

 b).- Que sea reiterada; Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo;

d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima»

Y añade, a la par, que «los términos de «insistencia» y «reiteración», son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de «forma insistente y reiterada» equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza –un continuum– que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a).- Repetitivo en el momento en que se inicia;

y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

C)A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana.

Y por tal, debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias.

Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Se está en presencia de un tipo penal muy «pegado» a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso «.

Por «grave alteración» debe de entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. STS SALA 2ª, S 08-05-2017, Nº 324/2017, REC. 1775/2016, 12-07-2017, Nº 554/2017, REC. 1745/2016, ENTRE OTRAS).

Finalmente, queremos reseñar lo mencionado por la SENTENCIA NUM. 221/2019 DE 1 ABRIL, DICTADA POR LA SECCIÓN 7ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (JUR\2019\161719), en cuanto al requisito de la grave alteración de la vida cotidiana:

En cuanto al requisito de que la conducta de hostigamiento produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima no es preciso que ello suponga que se hayan producido lesiones psíquicas a la perjudicada ni por lo tanto que la misma tenga que ser reconocida por el Médico Forense, acreditar el tratamiento que ha seguido o aportar informes médicos. Es posible valorar sin ello si la conducta desplegada por el autor de los hechos puede alterar la vida cotidiana de la persona que la sufre, y si bien es cierto que en este caso la perjudicada relata que no está trabajando y por lo tanto que la conducta del recurrente no le afectaba en este sentido, relata con igual sinceridad que durante el tiempo que esto duró vivía pendiente del teléfono y no podía dormir, por el estado de ansiedad que ello le producía, hasta el punto de que tuvo que ir al médico para que le mandara unas pastillas, lo que es perfectamente creíble.